浅析强奸罪实务操作中的相关问题---洪丹霞律师

浅析强奸罪实务操作中的相关问题

                                       ---洪丹霞律师

——结合警方发布的吴某凡因涉嫌强奸罪被刑事拘留的通告内容

一、暴力、胁迫不是构成强奸罪的必要手段行为

根据我国刑法规定，所谓强奸妇女一般是指以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交（此处主要指已满14周岁的女性）。以暴力、胁迫手段使妇女不能反抗或不敢反抗从而发生性关系是典型的强奸行为。其中，胁迫可以是暴力的（比如持刀威胁）；也可以是非法暴力的（比如揭发隐私、毁坏名誉）。

即便行为人没有实施暴力、胁迫行为，只要行为人采取了使被害妇女不能反抗、不敢反抗或者是不知反抗的手段（即刑法中规定的其他手段）与妇女发生性关系，都可认定其构成强奸罪。实践中比较典型的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女醉酒或者熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或者情人进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；利用治病等理由欺骗妇女进行强奸；利用邪教组织或者利用迷信强奸妇女。

此处，笔者要重点说是如果不存在灌酒、劝酒等行为即妇女的醉酒与行为人完全没有关系的情形下，醉酒的妇女主动要求行为人与其发生性关系的，即使行为人知道该妇女处于醉酒状态仍与之发生性关系的，不宜以强奸罪论处。若行为人安排了酒席并劝酒，即便该妇女醉酒后“愿意”与该行为人发生性关系，行为人亦有可能构成强奸罪。

二、与未满14周岁的未成年女性（以下简称幼女）发生性关系，即便幼女自愿，也构成强奸罪。

幼女在法律上没有性承诺能力。所以，只要与未满14周岁的幼女发生性关系，不论行为人采用何种手段，不论幼女是否“自愿”，均以强奸罪论处，即所谓的“准强奸”。

当然，我国司法实践和理论通说均认为认定“准强奸”还是要坚持罪过责任原则，即要求行为人“明知”被害人未满14周岁（“明知”是默示的犯罪构成必要条件）。为了防止行为人以不明知幼女未满14周岁作为辩解给案件事实认定造成一定困难。两高两布《关于依法惩治性侵未成年犯罪的意见》中对如何认定行为人是否“明知”进行指导规范，根据幼女有无满年12周岁规定了不同的认定规则：

1、对于与不满12周岁的幼女发生性关系的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。这一规定是绝对确定的指引，即只要存在此种情形，就可以直接认定行为人“明知”对方是幼女，即便行为人辩解该幼女呈早熟特征故误以为其已满14周岁，该辩解也不会采信。因为未满12周岁的幼女一般都还处于接受小学教育的阶段，从其言谈举止、生活作息规定等各方面判断其幼女特征都非常明显，与年满14周岁的妇女有着明显的区别，所以从对幼女进行特殊保护的立场考虑，认定行为人应当明知对方是幼女（未满14周岁）是非常合理的。

2、对于与已满12周岁未满14周岁幼女发生性关系的，只要从身体发育状况、言谈举止、衣着特征（比如穿着小学或者初级中学校服）、生活作息等观察可能是幼女而与之发生性关系的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。此处是相对确定的指引，因为司法实践中不能排除存在一般人、行为人根本无法判断出某些已满12周岁未满14周岁的幼女是否已满14周岁的特殊情形。换言之，对于与已满12周岁未满14周岁幼女发生性关系的，只要按照一般人的标准即可判断可能是幼女的，就可以认定行为人“明知”对方是幼女。除非有证据证明行为人不可能知道被害人是幼女、行为人已经尽到了足够谨慎的义务仍不可避免地（一般人都无法避免）对幼女年龄产生错误认识。简言之，只要行为人怀疑对方可能是幼女仍与之发生性关系的，就可以构成强奸罪。   

三、尽管强奸罪的直接正犯只能是男性，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯甚至间接正犯或共同正犯。

比如在以暴力或者威胁为手段实施强奸行为时，暴力和威胁的手段行为可以由妇女或者其他人实施，此时上述人员与实施性交行为的行为人成立共同正犯；在以灌酒、劝酒等其他手段实施强奸行为时，组局灌酒等人若明知行为人将会利用妇女醉酒与之发生性关系的，即可能成为强奸罪的帮助犯。

四、强奸罪属重罪，五种情形下可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

根据我国刑法规定，强奸罪一经构成法定刑为3年以上有期徒刑。若具有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

1、强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

2、强奸妇女、奸淫幼女多人的

3、在公共场所当众强奸妇女的；

4、二人以上轮奸的；

5、致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

且根据相关司法解释的规定，对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。

同时，外国人在我国领域实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的，在判处刑罚时，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

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